Einwilligung (Strafrecht)

Die (rechtfertigende) Einwilligung bezeichnet im deutschen Strafrecht die Zustimmung zu einer durch einen anderen zugefügten Rechtsgutverletzung. Sie stellt einen Rechtfertigungsgrund dar: Liegt eine Einwilligung vor, entfällt die Rechtswidrigkeit und damit die Strafbarkeit der Verletzungshandlung für den Täter. Einwilligung und tatbestandsausschließenden Einverständnis bilden die zwei Fälle des im Strafrecht verwendeten Oberbegriff des Einvernehmens.

Während das tatbestandsausschließende Einverständnis nur in Betracht kommt, wenn ein Straftatbestand ausdrücklich das Handeln gegen den Willen des Opfers beinhaltet und dann dazu führt, dass schon der Tatbestand nicht erfüllt ist, ist eine Einwilligung für das Opfer einer Straftat grundsätzlich hinsichtlich sämtlicher Delikte möglich, die lediglich Rechtsgüter des Opfers selbst schützen. Willigt das Opfer etwa in eine Sachbeschädigung an seinem Eigentum ein, verwirklicht die Beschädigung durch den Täter zwar den Tatbestand des § 303 StGB, die Handlung ist jedoch nicht rechtswidrig. Die Einwilligung ist daher ein Rechtfertigungsgrund und im dreistufigen Deliktsaufbau auf der zweiten Stufe der Rechtswidrigkeit zu prüfen.

Für eine rechtfertigende Einwilligung müssen mehrere Voraussetzungen vorliegen:

Zunächst muss die Einwilligung vom Verfügungsberechtigten erklärt worden sein. Verfügungsberechtigt ist in der Regel der Rechtsgutträger selbst, etwa über das eigene Eigentum. Hieraus ergibt sich, dass keine Einwilligung hinsichtlich sämtlicher Delikte möglich ist, die neben Individualrechtsgütern auch sonstige Rechtsgüter, etwa die der Allgemeinheit schützen. Nicht möglich ist eine Einwilligung daher beispielsweise durch den Eigentümer eines Gebäudes bezüglich einer Brandstiftung nach § 306 StGB, da die entsprechenden Tatbestände nicht nur das Eigentum des Opfers, sondern auch die Allgemeinheit vor Bränden schützen.^[1]

Das Rechtsgut, über welches durch die Einwilligung verfügt wird, muss zudem disponibel, der Rechtsgutträger verfügungsbefugt sein: Er muss nach der Konzeption des Rechtssystems darüber bestimmen dürfen, ob er Beeinträchtigungen des Rechtsguts hinnehmen will. Nach der deutschen Rechtsordnung sind grundsätzlich sämtliche Individualrechtsgüter disponibel. Der Verfügungsbefugnis entzogen sind lediglich das Rechtsgut Leben und das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit, letzteres jedoch nur soweit es um sittenwidrige Schädigungen geht.

Hinsichtlich des Lebens ergibt sich aus § 216 StGB, der die Tötung eines Menschen selbst dann unter Strafe stellt, wenn der Betroffene dies ausdrücklich gewünscht hat, dass in die Tötung durch einen anderen Menschen nicht eingewilligt werden kann. Die Selbsttötung ist hiervon nicht erfasst. Bezüglich der körperlichen Unversehrtheit statuiert § 228 StGB, dass eine Einwilligung in eine Körperverletzung dann nicht wirksam ist, wenn die Körperverletzung „sittenwidrig“ ist. Sittenwidrig ist eine Körperverletzung, wenn dem Opfer durch die Verletzungshandlung eine lebensbedrohliche Situation oder schwere Verletzungen drohen und hierfür kein billigenswerter Zweck gegeben ist (etwa eine zugleich lebensgefährdende, aber auch lebensrettende Notoperation). Der Einwilligung entzogen ist daher etwa die Verabredung mehrere Personen zu einer Schlägerei ohne jede Regeleinschränkung, da durch das Eskalationsrisiko schwere gesundheitliche Schäden drohen.^[2] Eine frühere Auffassung des Reichsgerichts, wonach auch weniger schwerwiegende Verletzungshandlungen dann sittenwidrig seien, wenn sie als sittlich-verwerflich eingeordnet werden könnten (etwa S/M-Praktiken), hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung von 2004 abgelehnt.^[3]

Die Einwilligung muss vor der Tat ausdrücklich und ernsthaft erklärt werden. Ebenfalls muss sie bis zum Zeitpunkt der Tat fortbestehen, wobei ein (auch stiller) Widerruf durch das Opfer jederzeit möglich ist, der Täter in einem solchen Fall aber über die Figur des Erlaubnistatbestandsirrtums geschützt ist.

Der Einwilligende muss einwilligungsfähig sein, was erfordert, dass der Rechtsgutträger die Reichweite seiner Einwilligung erkennen und dessen Folgen absehen kann. Ob der Einwilligende nach den Regelungen des BGB geschäftsfähig ist, spielt hierfür keine Rolle. Erwachsene Personen sind stets einwilligungsfähig, soweit sie keiner vorübergehenden geistigen Einschränkung (etwa in Folge von Alkoholkonsum oder aufgrund einer geistigen Störung) unterliegen, wobei insoweit im Einzelfall zu ermitteln ist, ob die Beeinträchtigung hierdurch so tiefgreifend ist, dass eine Einwilligung nicht mehr möglich ist.

Bei per se nicht einwilligungsfähigen Personen liegt die Berechtigung zur Erteilung der Einwilligung insoweit bei den gesetzlichen Vertretern, das heißt bei Kleinkindern bei den Eltern oder einem eingesetzten Vormund. Bei minderjährigen Personen eines gewissen Alters ist jedoch im Einzelfall zu prüfen, ob sie eine Einwilligung aufgrund ihrer geistigen Entwicklung und Reife bereits selbst erteilen können; eine starre Altersgrenze ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus der Rechtsprechung. Besitzt die minderjährige Person die ausreichende Reife, weil sie die Reichweite der drohenden Rechtsgutverletzung ausreichend erfassen kann, kommt es auf eine Einwilligung der Eltern nicht an. Ein 15-Jähriger kann nach diesen Grundsätzen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (BGH) in eine Schlägerei mit einem etwa gleichaltrigen Kontrahenten einwilligen, wenn dabei vereinbart wird, dass keine Einwirkung auf einen bereits am Boden liegenden Gegner und keine Schläge gegen den Kopf erfolgen sollen.^[4]

Die Einwilligung muss frei von Wissens- und Willensmängeln erklärt werden, der Einwilligende darf also weder einem Irrtum über den Inhalt der Einwilligung unterliegen, noch die Erklärung infolge von Täuschung, Drohung oder Gewaltanwendung abgegeben haben. Bei ärztlichen Eingriffen setzt dies voraus, dass der Einwilligende vom Arzt hinreichend aufgeklärt worden ist. Dies kann gegebenenfalls im Rahmen eines Telefonates geschehen.^[5] Im Unterschied dazu spielen für die Wirksamkeit eines tatbestandsausschließenden Einverständnis solche Mängel keine Rolle.

Nach überwiegender Ansicht in der Literatur muss der „Täter“ zumindest in Kenntnis der Einwilligung handeln, damit sie bei dessen Strafbarkeit Berücksichtigung finden kann.^[6][7][8][9] Ob es dem Täter gerade darauf ankommen muss, aufgrund der Einwilligung zu handeln (sog. Rechtfertigungsabsicht), ist äußerst umstritten;^[10] die Rechtsprechung verlangt dies zumindest bei dem Rechtfertigungsgrund der Notwehr.^[11]

Ist der Rechtsgutträger nicht in der Lage, eine etwaige Einwilligung zu erklären (etwa weil er infolge eines Unfalls bewusstlos ist), kann eine strafrechtlich relevante Tat über die Figur der mutmaßlichen Einwilligung gerechtfertigt sein. Eine Tat (etwa in Form des körperlichen Eingriffs eines Rettungssanitäters) ist dann gerechtfertigt, wenn vernünftigerweise angenommen werden kann, dass der Betroffene die Einwilligung geben würde, wenn er sich im aktuellen Zeitpunkt äußern könnte.^[12][13] Erforderlich ist, dass

• objektiv im Interesse des Betroffenen gehandelt wird, oder
• der Rechtsgutinhaber jedenfalls kein Interesse hat, den Eingriff zu untersagen (Prinzip des mangelnden Interesses)

Bei der mutmaßlichen Einwilligung ist zu unterscheiden zwischen einer objektiv mutmaßlichen Einwilligung und einer subjektiv, also individuell mutmaßlichen Einwilligung. Im Medizinrecht ist, außer in Notfällen, ein Handeln nach subjektiv mutmaßlichen Willen erforderlich (§ 630d Abs. 1 Satz 4 BGB), der von dem objektiven Willen eines Dritten in derselben Situation abweichen kann; generell ist bei medizinischen Eingriffen ein strenger Maßstab anzulegen.

Bei der hypothetischen Einwilligung handelt es sich um eine Rechtsfigur, die der BGH ausschließlich für die Fälle ärztlicher Eingriffe in die körperliche Integrität von Patienten erdacht hat: Hat ein Arzt vor einer Operation nur unzureichend aufgeklärt und kommt es in der Folge während der Durchführung zu einer Situation, in welcher der Arzt entgegen der vorigen Absprache mit dem Patienten vernünftigerweise einen weitergehenden Eingriff vornehmen muss, greift das Institut der mutmaßlichen Einwilligung nicht ein. Denn die Einwilligung des Patienten auch zu der weitergehenden Maßnahme hätte im Rahmen der Aufklärung eingeholt werden können.^[13] Der BGH nimmt in diesen Fällen an, dass der Arzt bei Durchführung des weitergehenden Eingriffs auf Basis einer hypothetischen Einwilligung über die Rechtfertigung straffrei bleibt, wenn der Patient bei wahrheits- und ordnungsgemäßer Aufklärung im Voraus in die weitergehende Maßnahme eingewilligt hätte.^[14][15] Dafür kommt es auf den Entscheidungsfindungsprozess des jeweiligen Patienten an, der im Zweifel durch nachträgliche Befragung zu ermitteln ist.^[16] Lässt sich nicht zweifelsfrei feststellen, dass die Einwilligung verweigert worden wäre, ist die hypothetische Erteilung nach der Zweifelsregel in dubio pro reo zu unterstellen.^[15]

Der überwiegende Teil der juristischen Lehre lehnt das Konstrukt der hypothetischen Einwilligung seit jeher vehement ab,^[17][18] während sich in der untergerichtlichen Rechtsprechung ersichtlich nur das Amtsgericht Moers der Linie des BGH widersetzt hat.^[19] Durch das Konstrukt würde das Selbstbestimmungsrecht des Patienten über seinen Körper^[19] sowie das zivilrechtliche Aufklärungskonzept beim Behandlungsvertrag (§§ 630d, 630e BGB) unterlaufen.^[17][20][21] Die im Zivilrecht für den Behandlungsvertrag vorgesehene hypothetische Einwilligung (§ 630h BGB) sei nicht auf das Strafrecht zu übertragen, weil es bei der zivilrechtlichen Regelung nur um eine Beweislastverteilung gehe, die im Strafrecht durch die Zweifelsregel aber bereits abschließend enthalten sei.^[22] Ärzte erhielten hierdurch einen „Freifahrtsschein“, da sich vielfach im Nachhinein nicht zweifelsfrei klären lasse, wie sich der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung entschieden hätte, sodass Ärzte über die Zweifelsregel regelmäßig straffrei blieben.^[18][19] Es sei auch nicht erkennbar, dass auf Seiten des Arztes ein Erfordernis für diesen Rechtfertigungsgrund bestehe, weil die erweiterten Operationsmaßnahmen objektiv nicht erforderlich seien (denn sonst läge eine mutmaßliche Einwilligung vor): Der Arzt könne die Operation also beenden und den Patienten vor der Durchführung noch einmal zu der weitergehenden Maßnahme befragen.^[19]

Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis ist gegeben, wenn der Tatbestand gerade voraussetzt, dass die Tat ohne Zustimmung beziehungsweise gegen oder ohne den Willen des „Opfers“ begangen wird und der Rechtsgutträger mit der entsprechenden Handlung einverstanden ist.^[23] Der Tatbestand des Diebstahls etwa enthält in § 242 StGB das Erfordernis des Bruchs fremden Gewahrsams. Aus der Verwendung des Wortes „Bruch“ wird abgeleitet, dass damit die Wegnahme einer Sache gegen oder ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers gemeint ist. Ist der Gewahrsamsinhaber mit der Wegnahme einverstanden, ist also bereits der Tatbestand nicht erfüllt. Bei welchen Tatbeständen dies der Fall ist, ist mittels Auslegung zu bestimmen. Anerkannt ist dies insbesondere für die Tatbestände des Hausfriedensbruchs, des sexuellen Übergriffs, der Freiheitsberaubung und des Diebstahls, sowie aller weiteren Tatbestände, die ein Diebstahlselement enthalten, also Raub und nach Ansicht des BGH auch räuberische Erpressung.

Das Einverständnis unterscheidet sich von der Einwilligung insbesondere dadurch, dass letztere eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung ist, während das Einverständnis lediglich eine „natürliche Zustimmung“ erfordert. Daraus ergibt sich, dass auch Kinder, Betrunkene oder geistig verwirrte Personen einverstanden sein können.^[24] Ebenfalls erfordert das Einverständnis weder eine ausdrückliche Erklärung noch einen frei von Täuschung gebildeten Willen; auch eine durch Täuschung freiwillig eingesperrte Person wird daher nicht „der Freiheit beraubt“, eine Strafbarkeit wegen Freiheitsberaubung scheidet aus.^[25]

Im österreichischen Strafrecht wird die Wirksamkeit einer Einwilligung unter bestimmten Voraussetzungen durch das Sittenwidrigkeitskorrektiv beschränkt.^[26]

• Volenti non fit iniuria
• Spracheinwilligung

• Claus Roxin: Strafrecht. Allgemeiner Teil. (Band 1). 3. Auflage. Beck Verlag, München 1997, ISBN 3-406-42507-0, S. 454–497.

1. ↑ BGH, Beschluss vom 13. November 1998 – 1 StR 438/00 –, openjur.de
2. ↑ BGH, Beschluss vom 20. Februar 2013 – 1 StR 585/12 – 1 StR 585/12 –, openjur.de
3. ↑ BGH, Urteil vom 26. Mai 2004 – 2 StR 505/03 –, openjur.de Randnummer 30, 33 und 35
4. ↑ BGH, Urteil vom 12. Mai 2020 – 1 StR 368/19 – openjur.de Randnummer 60
5. ↑ vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2010, Az. VI ZR 204/09, Volltext.
6. ↑ Paeffgen/Zabel: Kindhäuser StGB. Hrsg.: Urs Kindhäuser. 6. Auflage. Nomos, StGB § 228 Rn. 113. 
7. ↑ Sternberg-Lieben: Tübinger Kommentar StGB. Hrsg.: Jörg Eisele. 31. Auflage. C.H.BECK, Tübingen 2025, Vorbemerkungen zu den §§ 32 ff. Rn. 80. 
8. ↑ Hauck: Leipold Anwaltskommentar StGB. 3. Auflage. C.F.Müller, 2020, Vorbemerkung zu § 32 Rn. 20. 
9. ↑ Mitsch: Strafrecht Allgemeiner Teil. Hrsg.: Baumann, Weber, Mitsch, Eisele. 13. Auflage. 2021, § 15 Rechtfertigungsgründe Rn. 146. 
10. ↑ Umfangreicher Überblick bei NomosKommentar-StGB, Paeffgen/Zabel, 6. Auflage 2023, StGB vor § 32 Rn. 85–101a
11. ↑ BGH, Beschluß vom 8. März 2000 – 3 StR 67/00 –
12. ↑ BGH, Beschluß vom 25. März 1988 – 2 StR 93/88 –,
13. ↑ ^{a b} BGH, Urteil vom 1. Februar 1961 – 2 StR 457/60 –,
14. ↑ BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 – 1 StR 320/12 –
15. ↑ ^{a b} BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 – 1 StR 134/11 –,
16. ↑ BGH, Beschluß vom 15. Oktober 2003 – 1 StR 300/03 –,
17. ↑ ^{a b} Sternberg-Lieben: Tübinger Kommentar StGB. Hrsg.: Jörg Eisele. 31. Auflage. C.H.BECK, Tübingen 2025, StGB § 223 Rn. 75. 
18. ↑ ^{a b} Paeffgen/Zabel: Kindhäuser StGB. Hrsg.: Urs Kindhäuser. 6. Auflage. Nomos, Vorbemerkungen zu §§ 32 - 35 Rn. 168a. 
19. ↑ ^{a b c d} AG Moers 22. Oktober 2015 – 601 Ds 44/15 –, openjur.de Rn. 27–32
20. ↑ Grischa Merkel: Prinzipielles und Prozessuales zur hypothetischen Einwilligung in ärztliche Heileingriffe. In: JuristenZeitung JZ. Jahrgang 68, Heft 2. Mohr Siebeck, 2013, S. 975. 
21. ↑ Ingeborg Puppe: Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes bei mangelnder Aufklärung über eine Behandlungsalternative. In: Goltdammer's Archiv für Strafrecht GA. 2003, S. 764. 
22. ↑ Christian Jäger: Die hypothetische Einwilligung auf dem Prüfstand. In: Juristische Arbeitsblätter JA. Jahrgang 2016, Heft 6. Vahlen, S. 472–474. 
23. ↑ Wessels/Beulke: Strafrecht AT, § 9, Rn. 362, 31. Auflage 2001.
24. ↑ vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1969 – 2 StR 616/68 –, research.wolterskluwer-online.de zu der Frage, ob man eine volljährige „Geisteskranke“ strafbar entführen kann.
25. ↑ BGH Urteil vom 8. Juni 2022 – 5 StR 406/21 –, openjur.de Randnummer 30
26. ↑ vgl. Julian Neurauter: Die guten Sitten im Recht unter besonderer Berücksichtigung der „Gute-Sitten-Klausel“ bei Nötigung und Erpressung. Leopold-Franzens-Universität Innsbruck 2022. PDF.