Gewährleistungsbürgschaft

Die Gewährleistungsbürgschaft (auch Mängelbürgschaft) ist ein Sicherungsrecht des deutschen Zivilrechts. Mit ihr verbürgt sich der Bürge dafür, dass ein Vertragspartner dem anderen Vertragspartner gegenüber seine Gewährleistungspflichten im Gewährleistungsfall erfüllt.

Insbesondere im Kauf- und Werkvertragsrecht, bei letzterem gerade auch im Bauvertragsrecht, sehen die gesetzlichen Bestimmungen des BGB, HGB und der VOB/B ein umfangreiches Gewährleistungsregime in Fällen der Mangelhaftigkeit der Leistung zugunsten des Leistungsempfängers (Käufer bzw. Auftraggeber) vor. Um die Erfüllung etwaiger Gewährleistungspflichten im Falle einer mangelhaft erbrachten Leistung abzusichern, verlangen Leistungsempfänger im unternehmerischen Verkehr vielfach das Hinzutreten eines Bürgen, der zumindest ersatzweise für die Gewährleistungspflichten des Werkunternehmers oder Verkäufers einzustehen hat.^[1.1] Dieser verpflichtet sich, die entsprechenden Rechte des Leistungsempfängers wie Minderung, Kostenersatz bei Selbstvornahme und Schadensersatz zu erfüllen, wenn der Vertragspartner des Leistungsempfängers diese nicht erfüllen will oder nicht (mehr) erfüllen kann, zum Beispiel im Falle seiner Insolvenz.^[2] Die Gewährleistungsbürgschaft ist eine Unterform der Bürgschaft, sodass die Regelungen der § 765 ff. BGB Anwendung finden. Im Bauvertragsrecht findet – wenn die Geltung der VOB/B vereinbart ist – eine Modifikation dergestalt statt, dass nach § 17 Abs. 4 VOB/B eine Bürgschaft nur taugliches Sicherungsmittel ist, wenn in dieser auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) verzichtet wird, die Bürgschaft unbefristet ist und nicht als Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgestaltet ist.

Die Gewährleistungsbürgschaft ist von anderen Sicherungsrechten abzugrenzen:

Mit der Erfüllungsbürgschaft verpflichtet sich der Bürge, für die Erfüllung des ursprünglichen vertraglichen Erfüllungsanspruchs aus einem Kauf- oder Werkvertrag einzustehen, nicht jedoch für zeitlich später entstehende Gewährleistungspflichten.^[3] Sie wird im Werkvertragsrecht wirkungslos, sobald der Auftraggeber das Werk abgenommen hat, da damit der originäre Erfüllungsanspruch untergeht;^[4] selbes gilt im Kaufrecht nach Entgegennahme des (mangelbehafteten) Kaufgegenstands durch den Käufer, da sich hierdurch der Erfüllungsanspruch in einen Mängelgewährleistungsanspruch wandelt.^[5] Die Abgrenzung richtet sich nach einer Auslegung der Sicherungsabrede. Ob eine Gewährleistungsbürgschaft bei Bauverträgen, bei welchen die Geltung der VOB/B vereinbart wurde, auch die Absicherung der Beseitigung von Mängeln enthält, die bereits während der Herstellung des Bauwerks auftreten (§ 4 Abs. 7 VOB/B), ist umstritten. Nach Ansicht des OLG München sind solche Mängel Inhalt des Erfüllungsanspruchs und daher nur von einer Erfüllungsbürgschaft abgedeckt.^[6] Die wohl vorherrschende Ansicht in der Literatur^[7], der BGH^[8] und das OLG Frankfurt am Main^[9] geht dagegen davon aus, dass es für die Gewährleistungsansprüche unerheblich ist, zu welchem Zeitpunkt ein Mangel erstmals auftritt. Die Ansprüche aus § 4 Abs. 7 VOB/B setzen sich nach Ansicht des BGH nach Abnahme durch den Leistungsempfänger in den Ansprüchen aus § 13 VOB/B fort.^[8.1]

Die Gewährleistungsgarantie ist ein Unterfall der typischerweise von Banken abgegebenen Leistungsgarantie.^[10] Obgleich die Gewährleistungsgarantie ebenso wie die Gewährleistungsbürgschaft die Gewährleistungsansprüche eines Leistungsempfängers absichert, unterscheidet sie sich von der Gewährleistungsbürgschaft durch ihre mangelnde Akzessorietät zur Hauptforderung.^[11] Während sich ein Bürge gegenüber dem Leistungsempfänger auf etwaige Gegenrechte (eigene und solche des Leistungserbringers) und auf das Nichtbestehen der Hauptforderung berufen kann (siehe §§ 767 ff. BGB), hat ein Garantiegeber unabhängig von solchen Einwendungen und vom Bestand der Hauptforderung für die Gewährleistungspflichten des Leistungserbringers einzustehen. Die Gewährleistungsgarantie stellt daher für den Leistungsempfänger ein deutlich stärkeres Sicherungsmittel dar, als die Gewährleistungsbürgschaft.^[12] Da Banken auch Gewährleistungsbürgschaften abgeben können, ist bei Abgabe einer solchen Erklärung durch eine Bank im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln, welche Variante vorliegt.^[13]

Vielfach wird in Bauverträgen vereinbart, dass der Auftraggeber einen Teil des vereinbarten Bauhonorars auch nach Fertigstellung des Baus für einen bestimmten Zeitraum einbehält, um damit etwaige spätere Kosten aufgrund von Mängeln am Bauwerk abzudecken; dieser Sicherheitseinbehalt dient dann ebenfalls als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungspflichten des Leistungserbringers für den Fall, dass sich Mängel am Bauwerk erst später zeigen (weshalb dem Leistungsempfänger der gesetzlich geregelte Einbehalt nach § 641 Abs. 3 BGB keinen Schutz mehr bietet). Die Vereinbarung solcher Einbehalte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ist bereits hinsichtlich eines Einbehalts in Höhe von 5 % des gesamten Auftragsentgelts für den Zeitraum der fünfjährigen Gewährleistungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB unwirksam, wenn dem Bauunternehmer kein angemessener Ausgleich gewährt wird.^[14.1] Ein solcher angemessener Ausgleich kann darin bestehen, dass dem Bauunternehmer das Recht eingeräumt wird, den Einbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft auszutauschen, nicht aber wenn dies nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern möglich ist.^[14.2]

Gewährleistungsbürgschaften können zwar unbefristet ausgestellt werden, doch richtet sich ihre tatsächliche Laufzeit wegen ihrer Akzessorietät grundsätzlich nach der Verjährungsfrist für auftretende Sachmängel; aus ihrem Inhalt ergibt sich, dass der Bürge nur solange in Anspruch genommen werden kann, wie die gesicherte Forderung nicht ihrerseits verjährt ist. Die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche beginnt im Bau- und Werkvertrag nach Übernahme/Abnahme der Leistung (§ 13 VOB/B und § 634a Abs. 2 S. 1 BGB), im Kaufrecht mit der Ablieferung der Kaufsache bei dem Käufer (§ 438 Abs. 2 BGB).

Der Bürgschaftsfall tritt ein, wenn der Leistungserbringer seiner Gewährleistungspflicht nicht oder nicht vollständig nachkommt. Er hat nach Maßgabe der Bürgschaftsabrede dann für die Pflichten aus der Gewährleistung einzustehen. Beispielsweise hat er Schadensersatz zu leisten oder die Kosten einer Selbstvornahme des Bauherren zu ersetzen. Erforderlich ist, dass ein auf Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch auf Seiten des Leistungsempfängers besteht.^[1.2] Befriedigt der Bürge den Gläubiger, geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner im Wege der Legalzession gemäß § 774 Abs. 1 BGB auf ihn über. Je nach Ausgestaltung des Schuldverhältnisses zwischen dem Bürgen und dem Schuldner, stehen dem Bürgen gegebenenfalls neben Aufwendungsersatzansprüchen (§ 774 i. V. m. § 683 BGB), Bürgschaftsbefreiungsansprüche nach § 775 BGB zu.

• Marc Banzhaf, Daniel Buchinger: Offene Fragen bei der „Freigabe“ von Gewährleistungsbürgschaften. In: NZBau 2010, S. 539, 541.
• Wolfgang Heiermann/Lutz Mansfeld/Richard Riedl/Andrea Maria Kullack/Johann Kuffer/Martin Rusam: Handkommentar zur VOB. Teile A und B. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen mit Rechtsschutz im Vergabeverfahren. 11. vollständig überarbeitete und aktualisierte Auflage. Vieweg + Teubner, Wiesbaden 2008, ISBN 978-3-528-21715-0, S. 1391 ff. (virtuell zu finden bei „Google-Buchsuche“).

1. ↑ BGH, Urteil vom 28. September 2000 – VII ZR 460/97 (KG) –, openjur.de = NJW-RR 2001, 307
   1. ↑ openjur.de Rn. 32
   2. ↑ openjur.de Rn. 30
2. ↑ Habersack: Münchener Kommentar zum BGB. Hrsg.: Franz Jürgen Säcker. 9. Auflage. C.H.BECK, München 2024, BGB § 765 Rn. 119. 
3. ↑ BGH, Urteil vom 24. September 1998 – IX ZR 371/97 –, research.wolterskluwer-online.de = NJW 1999, 55
4. ↑ OLG Karlsruhe, Urteil vom 20. November 1997 – 4 U 74/97 –, dejure.org = NJW-RR 1998, 533
5. ↑ Faust: BeckOK BGB. Hrsg.: Wolfgang Hau, Roman Poseck. 75. Edition. C.H.BECK, München 1. August 2025, BGB § 439 Rn. 7. 
6. ↑ OLG München, Urteil vom 18. November 2008 – 28 U 3572/08 –, openjur.de = NJW-RR 2009, 670
7. ↑ Marian Klepper: Die Reichweite der Gewährleistungsbürgschaften bei vorbehaltenen Mängeln. In: NZBau - Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht. Jahrgang 2009, Heft 10, 2009, S. 636 - 639. 
8. ↑ BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 – IX ZR 247–96 –, research.wolterskluwer-online.de
   1. ↑ Volltext Rn. 15
9. ↑ OLG Frankfurt, Urteil vom 29. Januar 1986 – 17 U 174/84 –, dejure.org
10. ↑ Samhat: Münchener Kommentar zum HGB. Hrsg.: Ingo Drescher. 5. Auflage. Band 6, Teil 1. C.H.BECK, München 2024, J. Bankgarantie Rn. 24, 25. 
11. ↑ Samhat: Münchener Kommentar zum HGB. Hrsg.: Ingo Drescher. 5. Auflage. Band 6, Teil 1. C.H.BECK, München 2024, J. Bankgarantie Rn. 4. 
12. ↑ Samhat: Münchener Kommentar zum HGB. Hrsg.: Ingo Drescher. 5. Auflage. Band 6, Teil 1. C.H.BECK, München 2024, J. Bankgarantie Rn. 47. 
13. ↑ Samhat: Münchener Kommentar zum HGB. Hrsg.: Ingo Drescher. 5. Auflage. Band 6, Teil 1. C.H.BECK, München 2024, J. Bankgarantie Rn. 45, 46. 
14. ↑ BGH, Urteil vom 05. Juni 1997 – ZR 324/95 –, research.wolterskluwer-online.de
    1. ↑ research.wolterskluwer-online.de Rn. 11
    2. ↑ research.wolterskluwer-online.de Rn. 18